Washington huhtikuun 9. päivänä 2021. Kuorma-auto ajaa pitkin Capitol-korttelin katuja ja pysähtyy sitten korkeimman oikeuden portaiden eteen. Sen julisteissa on varsin tyly viesti, joka on suunnattu korkeimman oikeuden vanhimmalle jäsenelle: ”Breyer, jää eläkkeelle”. Demokraattipuoluetta lähellä olevan ryhmän rahoittama kampanja pyrkii vakuuttamaan kahdeksankymppisen keskustavasemmistolaisen tuomari Stephen Breyerin jättämään paikkansa jollekulle nuoremmalle. Aktivistit eivät ole antaneet feministituomari Ruth Bader Ginsburgille anteeksi, että tämä sai päähänsä kuolla presidentti Donald Trumpin valtakaudella. Trump nimittäin nimitti tilalle saman tien konservatiivisen Amy Coney Barrettin, joka voimisti korkeimman oikeuden taantumuksellista enemmistöä entisestään. Tarina ei kerro, mitä tuomari Breyer ajatteli kuorma-autosa, hieman aiemmin hän oli väittänyt, että korkein oikeus saa legitimiteettinsä poliittisesta riippumattomuudestaan[1]. Oli miten oli, hän ymmärsi, mitä pitää tehdä. Tammikuun 27. päivänä hän ilmoitti jäävänsä eläkkeelle ensi kesäkuussa.
Oikeuden ideologinen tasapaino, jota konservatiivit ovatkin osanneet käyttää edukseen, ei kuitenkaan muutu. Kun muuan journalisti vuonna 2018 pyysi senaatin enemmistöjohtajaa republikaanien Mitch McConnellia kertomaan mandaattinsa suurimmasta saavutuksesta. McConnell ei maininnut mitään tärkeää lainsäädäntöhanketta. Hän vastasi, että hänen todellinen saavutuksensa oli ollut uudistaa korkeimman oikeuden kokoonpano niin, että sitä hallitsevat hänen puoluettaan lähellä olevat tuomarit.
Suhtautuvatko vastuuasemissa olevat politiikot missään muussa maassa yhtä pakkomielteisesti tuomariensa ideologiseen suuntautumiseen? Seuraako valistunut mielipide missään muualla korkeimman lainkäyttövaltansa vastuulle annettuja oikeusjuttuja yhtä tarkasti? Edes nyt, kun toimituksia pienennetään myös Yhdysvalloissa, yhdellekään tärkeälle amerikkalaisviestimelle ei tulisi mieleenkään hankkiutua eroon korkeimman oikeuden kirjeenvaihtajasta. Sen päätökset ja vastakkaiset mielipiteet niistä ovat uutisia, kun tapausten osapuolten asianajajat esittävät asiansa yhdeksälle tuomarille. Korkeimman oikeuden tuomarien kysymykset ja reaktiot nimittäin ruokkivat kaikenlaista spekulaatiota – jokainen tuomari voi julkaista eriävän mielipiteen tai selittää erimielisyytensä enemmistöpäätöksestä.
Korkeimman oikeuden vallan laajuutta koskevaa keskustelua käytiin jo Yhdysvaltain tasavallan ensimmäisinä päivinä. Alexander Hamilton, yksi vuoden 1787 pyhitetyn perustuslain isistä, ehdotti vallanjakojärjestelmää, jossa tuomarit voivat kumota maan valittujen edustajien päätöksen. Sitä ei kuitenkaan otettu lopulliseen lakitekstin. Thomas Jefferson, toinen perustajaisä ja maan historian kolmas presidentti (1801–1809), arvioi, että ”juridinen kontrolli” olisi ”hyvin vaarallinen oppi ja alistaisi meidät despoottiselle oligarkialle”. ”Meidän tuomarimme”, hän jatkoi, ”ovat yhtä rehellisiä kuin muutkin, eivät sen rehellisempiä. Heillä on samat intohimot kuin muillakin puolueeseen, valtaan ja ryhmänsä etuoikeuksiin”[2]. Vuonna 1803 korkein oikeus itse päätti keskustelun omaksi edukseen: se kumosi ensimmäistä kertaa liittovaltion lain (Marbury vs. Madison -päätös) ja pyhitti niin ylivaltansa perustuslain tulkinnoissa – siitä tulee mieleen Euroopan unionin oikeustuomioistuin, joka otti vastaavan vallan eräillä päätöksillä 1960-luvulla, vaikka Rooman sopimuksessa ei sanottu asiasta mitään.
Pitäisikö tuomarien määrää lisätä?
Muutamaa vuosikymmentä myöhemmin, 1857, korkeinta oikeutta pyydettiin tarkastelemaan Dred Scottin tapausta. Scott oli musta orja, joka väitti, että heti kun hänen omistajansa toi hänet Yhdysvaltain alueelle, missä orjuus on laitonta, hänestä tuli automaattisesti vapaa mies. Oikeus päätti hänen omistajilleen myönteisesti väittämällä, etteivät perustuslain suomat oikeudet ulotu afrikkalaisperäisiin henkilöihin, ovat nämä sitten vapaita tai orjia. Päätöksen aiheuttama tyytymättömyys vaikutti osaltaan sisällissodan syttymiseen vuonna 1860 ja siihen, että myöhemmin otettiin käyttöön yhtäläistä lain suojaa koskeva lisälauseke, joka sisällytettiin perustuslakiin. Ensimmäisessä virkaanastujaispuheessaan (4. maaliskuuta 1861) presidentti Abraham Lincoln hylkäsi kaikenlaisen oikeustyrannian: ”Jos korkeimman oikeuden täytyy antaa siunauksensa hallituksen politiikalle, joka elintärkeissä kysymyksissä vaikuttaa koko kansaan (…) kansa on lakannut olemasta oma herransa ja on käytännöllisesti katsoen antanut hallituksensa tämän kunnianarvoisan oikeusistuimen käsiin”.
Lincolnin varoitusta ei kuunneltu. Vuonna 1883 korkein oikeus kumosi sodanjälkeisen ajan kansalaisoikeuslain. Abolitionisti Frederick Douglass huomautti, että niin se ”loi kansakunnan, jolta tykkänään puuttuu valta suojella omien kansalaistensa oikeuksia omalla alueellaan”. Vaikka neljä sen yhdeksästä jäsenestä oli eri mieltä, se poisti liittovaltion tuloveron alistamalla sen ehdoille, jotka tekivät siitä toteuttamiskelvottoman (yksi tuomareista ilmaisi erimielisyytensä arvioimalla, että oikeuden päätös ei ole ”vähempää kuin, että luovutaan mahdollisuudesta kantaa veroja hyvinvoivalta luokalta”). Perustuslakia muutettiin 1913 näiden rajoitusten poistamiseksi. Sosiaaliturva-asioissa oikeus vastusti vuonna 1905 New Yorkin osavaltiota, joka aikoi säätää leipureille maksimityöajan (kymmenen tuntia päivässä, kuusikymmentä viikossa). Tämä herätti Theodore Rooseveltin ja hänen edistyspuolueensa raivon. Suuren laman aikana korkein oikeus kumosi useita Franklin Rooseveltin New Dealin kannalta perustavanlaatuisia lakeja. Demokraattipresidentti reagoi yrityksellä muuttaa instituutiota – hän halusi lisätä sinne kuusi ohjelmalleen suosiollista tuomaria ja näin nostaa tuomarien määrän viiteentoista. Syntynyt kalabaliikki saa hänet luopumaan yrityksestä. Konflikti rauhoittui kun konservatiivituomarit korvattiin sellaisilla, jotka eivät olleet konservatiiveja.
Vuonna 1954 oikeus puolestaan aiheutti tyytymättömyyttä kaikkein konservatiivisimmissa piireissä. Päätöksessä Brown vs. Board of Education (1954) se päätti yksimielisesti, että rotuerottelu julkisissa kouluissa on perustuslain vastaista. Päätöksen raivostuttamat entiset etelävaltiot eivät onnistuneet saamaan läpi väitettään, että korkein oikeus oli ylittänyt toimivaltansa ja tallonut ”osavaltioiden oikeuksia” organisoida koulujärjestelmänsä mielensä mukaan (tämä vastuu ei kuulunut liittovaltiotasolle). Päätös merkitsi alkua aikakaudelle, jolla korkein oikeus puheenjohtajanaan Earl Warren (1891–1974) otti kahden vuosikymmenen aikana kantaa ei ainoastaan rotuerottelun lopettamiseksi koulussa, mutta myös syytettyjen oikeuksien ja lehdistönvapauden puolesta. Perusero ei myöhemminkään muuttunut suuresti: konservatiivit vastustivat ”oikeusaktivismia” aloilla, jotka heidän mukaansa kuuluvat parlamentille (kongressille ja alueellisille edustajainkokouksille). Edistykselliset puolestaan ajattelivat, että korkeimman oikeuden tulee valvoa kaikkien tuomiovallan alaisten kansalais- ja sosiaalisia oikeuksia, asuvat he missä osavaltiossa tahansa. Näin korkein oikeus teki joskus jopa konservatiivienemmistöisenä, kun yksi tai useampi republikaanipresidenttien nimeämä tuomari liittyi demokraattivähemmistöön. Vuonna 1989 se kielsi rikosoikeudelliset seuraamukset nuorta aktivistia vastaan, kun tämä oli polttanut Yhdysvaltain lipun. Näin se kumosi viidestäkymmenestä osavaltiosta neljässäkymmenessäkahdeksassa voimassa olleen lain. Vuonna 2003 se kumosi Teksasin lain, joka kriminalisoi homoseksuaalisuuden – ja korjasi aiempaa päätöstään, joka oli hyväksynyt tällaisen sorron. Kaksitoista vuotta myöhemmin oikeus laillisti homoavioliiton kaikissa osavaltioissa.
Nämä satunnaiset tähtihetket ja (oletettu) rooli vähemmistöjen suojelijana sallivat korkeimman oikeuden nauttia suurta uskottavuutta niiden poliittisten toimijoiden piirissä, joiden luulisi pikemminkin pyrkivän rajoittamaan sen vaikutusvaltaa. Historiansa aikana, lukuun ottamatta ehkä tuomari Warrenin kautta, korkein oikeus nimittäin on harvoin ollut yleisön oikeuksien päättäväinen puolustaja. Se oikeutti Amerikan alkuperäiskansojen riiston, hyväksyi japanilaistaustaisten amerikkalaisten internoinnin toisen maailmansodan aikana ja sitten menetelmät, jotka kriminalisoivat Yhdysvaltain kommunistipuolueen ja sen jäsenet erityisesti mccarthyismin kaudella. Hiljattain se on hyväksynyt presidentti Trumpin kiellon päästää muslimeja yhdysvaltain alueelle. Sitä paitsi korkein oikeus hyväksyi, että ”keisarillinen presidenttiys” ei tarvitse kongressia käynnistämään sotilasoperaatioita ulkomailla. Vuonna 1976 korkein oikeus tulkitsi perustuslain ensimmäisen lisäyksen kuuluisan lisäpykälän – ”kongressi ei säädä mitään lakia (…) joka rajoittaa ilmaisun- tai lehdistönvapautta” niin, että ehdokkaat voivat vastedes käyttää vaaleissa käytännöllisesti katsoen rajoittamattomia summia, koska raha on muka yksi ilmaisumuoto.
Eniten kiistoja herättää kuitenkin lähes viisikymmentä vuotta vanha päätös Roe vs. Wade. Vuonna 1973 korkein oikeus päätti, että sisällissodan jälkeiseltä ajalta peräisin oleva perustuslain lisäys aborttioikeudesta koskee maan kaikkia osavaltioita. Nykyisin tuomarien enemmistö, kolme heistä presidentti Trumpin nimeämiä, tuntuu olevan valmis tarkistamaan tätä päätöstä, joka estää osavaltioita kieltämästä abortin, vaikka tahtoisivatkin. Pyrkimys pyyhkiä pois tämä pitkään koskemattomana pidetty päätös on antanut kokonaiselle republikaaniehdokkaiden sukupolvelle mahdollisuuden vikitellä evankelisia äänestäjiä. Mutta jos tälläinen mullistus tapahtuisi, kiinnostuneiden osavaltioiden tulisi vielä ottaa seuraava askel ja kieltää abortti. Silloin konservatiivit olisivat vaarassa saada liikkeelle naiset, jotka tahtovat päättää itse äitiydestään, ja vasemmisto, joka edelleen pitää korkeinta oikeutta Yhdysvaltain kansalaisten perusoikeuksien takaajana, joutuisi tarkistamaan kantaansa.
Kuvitellaanpa , millaiseen kiipeliin joutuisi amerikkalaisparlamentaarikko, joka tahtoisi laajentaa maansa demokratiaa. Miten olisi laki, joka rajoittaisi kampanjakuluja? Se luultavasti todettaisiin perustuslain vastaiseksi vuoden 1976 ja vuonna 2010 laajennetun päätöksen vuoksi. Entä varallisuusvero? Yhdeksän tuomaria olisi taipuvaisia kumoamaan hankkeen. Entäpä laki, jonka avulla voitaisiin hankkiutua eroon vaalipiirirajoista, jotka suosivat vallassa olevaa puoluetta? Vaikea kuvitella, että nykymuotoinen korkein oikeus hyväksyisi sen. Mitä tilaa kunnianhimoiselle poliittiselle toiminnalle jää näin paikalleen juuttuneessa poliittisessa järjestelmässä?
Kaikki merkittävä demokraattisen järjestelmän muutokset vaatisivat hyvin hankalaa perustuslain muutosta[3] – siis äänestystä, joka vaatisi kaksi kolmasosaa äänistä kaikissa kongressin kamareissa, ja sen jälkeen kolmen neljäsosan osavaltiosta tulisi ratifioida päätös. Tuomarien suunnattoman vallan kimppuun käyminen ei kuitenkaan houkuta ylempien sosiaaliluokkien ja kaupunkilaisten, erityisesti asianajajien hallitsemaa demokraattipuoluetta. He ovat pikemminkin samaa mieltä Hamiltonin kanssa voimakkaan oikeusvallan tarpeellisuudesta. Oikeuden ehdotonta valtaa vastustivat aikoinaan näkyvimmin Jefferson, Lincoln ja kaksi Rooseveltia, mutta nykyään vastustajien joukossa ei ole kovin vaikutusvaltaisia poliitikkoja.
Käymällä korkeimman oikeuden kimppuun 1930-luvulla Roosevelt kuitenkin todisti, että yleisön paine vaikuttaa tuomareihin. Yksi heistä tunnusti tuolloin, että hän oli tarkistanut kielteistä suhtautumistaan presidentin ohjelmaa kohtaan mielessään ”uskomaton jännitys ja korkeimpaan oikeuteen suuntautuva uhka”, jos hän ei joustaisi. Myös nykyään korkein oikeus tietää, että jos se menee liian pitkälle, sen legitiimiteetti kyseenalaistetaan. Osa Amerikan vasemmistosta onkin kehottanut presidentti Joe Bidenia seuraamaan maineikkaan demokraattiedeltäjänsä esimerkkiä laajentamalla korkeimman oikeuden kokoa, jota ei säädetä perustuslaissa. Tällaista täydellistä uudistumista ei voi enää sulkea pois. Historiallisesti uutta on, että jos korkeimman oikeuden konservatiivinen siipi tekee yhä uusia kritiikkiä herättäviä päätöksiä, se voi saada aikaan vastareaktion loukkaamalla kansan oikeustajua.
Voiko korkeimman oikeuden tuomarien hiljattaisia puheita ja teoksia, jotka vakuuttavat amerikkalaisyleisölle, että he ovat vain perustuslain objektiivisia tulkitsijoita, edes ymmärtää toisin? ”Meillä ei ole Obaman tuomareita tai Trumpin tuomareita… Meillä on poikkeuksellinen ryhmä ammatilleen omistautuneita tuomareita, jotka tekevät parhaansa”, väitti nykyinen chief justice John Roberts (jonka nimitti George W. Bush) vuonna 2018, kun presidentti Trump hyökkäsi erästä Barack Obaman nimittämää, hänelle epämiellyttävää tuomaria vastaan. Ja viime syyskuussa tuomari Barrett julisti eräässä puheessa, että hänen päämääränsä oli ”vakuuttaa teidät, ettei korkein oikeus muodostu puoluepukarien joukosta”. Millaiselle yleisölle hän puhui? Louisvillen yliopiston senaatin republikaanien enemmistöjohtaja McConnellin nimeä kantavan keskuksen opiskelijoille keskuksesta. Jälkimmäinen oli paikalla apldodeeraamassa tuomarille, joka nimitettiin Trumpin presidenttikauden viimeisinä päivinä. Trump vahvisti nimityksen korkeimpaan oikeuteen ilman ainoankaan demokraattisenaattorin tukea.
[1] Stephen Breyer, The Authority of the Court and the Peril of Politics, Harvard University Press, Cambridge, 2021.
[2] ”From Thomas Jefferson to William Charles Jarvis, 28 September 1820”, Yhdysvaltain kansallisarkisto, https;//founders.archives.gov
[3] Ks. Daniel Lazare, ”Cette pesante Constitution américaine”, Le Monde diplomatique, helmikuu 2000.